Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare

Una delle novità maggiormente apprezzate tra quelle introdotte dalla legge di riforma del processo civile 18 giugno 2009, n. 69, è senz’altro l’art. 614 bis c.p.c. che introduce nell’ordinamento italiano un sistema generale di misure coercitive. Il legislatore ha deciso di recepire il modello della pena pecuniaria di tipo privatistico inspirandosi all’istituto francese delle astreintes. Lo strumento garantisce l’attuazione dei provvedimenti di condanna all’adempimento di obblighi di fare e non fare a carattere infungibile che per definizione non si prestano ad essere attuati nelle forme delle esecuzioni forzate ovvero attraverso l’attività surrogatoria dello Stato che si sostituisce alla parte obbligata. In tal senso, si può dire che ha risolto una situazione di palese incostituzionalità dell’ordinamento che finora non era in grado di assicurare la tutela effettiva di situazioni sostanziali di rango primario quali le libertà fondamentali, i diritti della personalità la cui violazione è causa per definizione di un pregiudizio irreparabile ovvero non suscettibile di essere adeguatamente riparato nelle forme dell’equivalente monetario e che per questo necessitano di una tutela preventiva. Lo studio della disciplina positiva espressa all’art. 614 bis c.p.c., soprattutto se messa a confronto con istituti di altri ordinamenti deputati a svolgere la medesima funzione, e cioè in primo luogo le astreintes francesi (artt. 33 a 37 l. n° 91-650) ma anche lo Zwangsstrafen dell’ordinamento tedesco (artt. 888-890 ZPO), evidenzia la presenza di alcuni punti problematici. A parte l’esclusione delle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato, che ha tutto il sapore di una scelta classista, il dettato della disposizione non chiarisce affatto il rapporto che corre tra la misura coercitiva e il diritto al risarcimento del danno spettante al creditore. Infatti tra i criteri indicati per la liquidazione della pena, si trovano indicati “il valore della controversia”, “la natura della prestazione”, il “danno quantificato o prevedibile” e “ogni circostanza utile”. Invece, facendo leva sulla natura di pena privata che certamente appartiene allo strumento in esame, il legislatore avrebbe fatto bene a mettersi sulle tracce del modello francese e fare espresso riferimento alla condotta del debitore destinatario dell’ordine del giudice oltre che alle difficoltà cui è eventualmente andato incontro.