Sull'omicidio per legittima difesa a tutela del patrimonio nel diritto penale tedesco ovvero: la rimozione dell'illuminismo e le sue conseguenze

(tradotto in spagnolo nel 2006 con il titolo “Sobre el homicidio en legitima defensa del patrimonio en el derecho penal aleman, o bien acerca de la remocion de la ilustracion y de sus consecuencias”, in: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ad – Hoc, Buenos Aires, Rev. N. 20 e 21, 423-469) L’articolo costituisce una problematizzazione della legittima difesa o meglio del diritto alla legittima difesa tedesco, con particolare rifermento al caso dell’uccisione del ladro in fuga con la refurtiva. Il diritto penale tedesco, famoso per la sua differenziata e articolata dogmatica, presenta la caratteristica interessante da un punto di vista scientifico dello «schneidiges Notwehrrecht», della legittima difesa senza proporzione, corretta eventualmente in casi estremi per mezzo della dogmatica e della giurisprudenza, per esempio quando la refurtiva sia «geringfügig», «di poco conto» ovvero «geringwertig» «di poco valore» o la perdita sia «unerheblich» «irrilevante» oppure i beni rubati non siano «di particolare valore» e nemmeno «insostituibili» (Trib. di Monaco di Baviera, 1987). Di qui il problema filosofico giuridico: da dove viene un simile dispositivo, apparentemente “irrazionale” o “irragionevole”? La risposta è stata cercata con una decostruzione, operata ricorrendo alla storia della figura dogmatica della legittima difesa tedesca. L’attenzione è stata focalizzata sul periodo che parte dalla Constitutio criminalis Carolina del 1532 con le relative intepretazioni dello Ius Commune, dalla prima metà del XVI secolo. Qui divengono dominanti le opinioni di autori come Carpzov, Theodoricus e Böhmer. Esemplare può essere considerata l’opinione di Böhmer, che ancora nel 1770, riallacciandosi a Carpzov e Theodoricus argomenta a favore dell’uccisione del ladro in fuga facendo valere la sicurezza, la securitas contro il diritto alla vita del ladro: « […] la proporzione non va considerata alla luce della lesione, ma alla luce della sicurezza, secondo l’esempio delle leggi, che prevedono la pena di morte per i ladri e i rapinatori, sebbene la vita non possa essere comparata con il danno arrecato». Contro questa “opinione dominante” si mobilitano innanzitutto i giuristi e i filosofi che recepiscono il nuovo clima dei philosophes dell’Illuminismo, in particolare di Cesare Beccaria. Autori come von Globig e Huster si mostrano molto critici nei confronti del diritto alla legittima difesa teorizzato da Carpzov, Theodoricus e Böhmer. Von Globig e Huster richiedono per esempio che la perdita del bene da parte del proprietario aggredito sia di una «considerevolezza tale» da portare alla perdita della «piacevolezza della vita, della salute e della libertà»: al «lavoro pesante» per ottenere di che vivere: oggi diremmo: riduca in povertà l’aggredito. Si introduce una sorta di “stato di necessità per la vita”. Simile è la posizione di autori come Gmelin, Wieland e von Soden. In vario modo, le posizioni di questi autori trovano il loro effetto nella disciplina del Progetto dello Allgemeines Gesetzbuch (AGB) del 1786. Secondo questo si richiede per la giuridicità della legittima difesa il pericolo della perdita di vita, salute, onore «e dell’intero o al limite di una considerevole parte del proprio patrimonio». (Art. 427 AGBE). Già la versione definitiva dello AGB del 1791 porterà a un attenuamento dello sforzo dei «filosofi». Il § 423 AGBE parlerà in generale di giuridicità dell’uso della forza a tutela del possesso nel caso in cui vi sia una «irreparabilità del danno». In tal modo viene neutralizzato in parte il criterio della «considerevole parte del patrimonio». Gli autori successivi e le legislazioni successive portano al diritto alla legittima difesa tendenzialmente illimitato, ed eventualmente solo dall’esterno, in via giudiziaria. Al posto della «irreparabilità del danno» subentra la «irrecuperabilità del bene» (Feuerbach). Poi si propugna la tutela «anche di un solo Größchen» (Grattenauer) con la connessa dottrina della Rechtslosigkeit. Alla fine si arriva alla formulazione del § 39 del codice penale prussiano del 1851, che parla in generale di legittima difesa come «difesa necessaria per respingere un’aggressione antigiuridica attuale da sé o da altri», formulazione che si è conservata quasi sostanzialmente immutata fino al codice penale vigente, passando dal codice penale unitario del 1871.