Le circostanze "al bivio" tra legalità e discrezionalità

Le circostanze sono attraversate da alcune tensioni "fisiologiche" che devono essere gestite con equilibrio e razionalità e da altre tensioni per certi aspetti "patologiche" che invece necessitano di un contenimento, se non addirittura di un loro superamento. Anzitutto, nell'impossibilità di superarlo, senza dubbio da contenere è il ruolo politico-criminale di irrigidimento o flessibilizzazione del sistema svolto dalle circostanze e ciò è possibile solo attraverso una riforma "a monte" del sistema sanzionatorio. All'interno di questo scenario, purtroppo sempre meno realistico, si potrebbe poi eliminare la connessione che intercorre tra circostanze e tipo/comminatoria, riconducendole definitivamente nell'ambito della commisurazione e quindi considerando le circostanze non proporzionali come fattispecie autonome. Una volta ricondotte nella commisurazione della pena, da superare è anche la tensione concernente la "ratio" delle circostanze, operando un intervento sulla loro "qualità". Ciò comporta che le circostanze devono riferirsi e modulare la gravità del reato, eliminando così tutte quelle che sono slegate dal disvalore del reato ed esprimono istanze generalpreventive o di pericolosità sociale. Resta infine da governare la tensione fisiologica tra legalità e discrezionalità. Non c'è dubbio che l'attuale modello teorico, basato sulla preliminare commisurazione della pena e sulla successiva applicazione della circostanza risulta irrealistico, oltre che incapace di raggiungere l'obiettivo di vincolare la discrezionalità del giudice. Da qui la proposta di una soluzione che ribalta il rapporto tra circostanze e commisurazione, nel senso che prima si applicano le circostanze rideterminando il compasso edittale e poi si compie l'attività di commisurazione.