Poder e punição através da clemência: o direito de graça entre direito penal e constitucional na cultura jurídica brasileira (1824-1924)

A graça é um instituto que contraria frontalmente o legalismo, por permitir a intrusão de um poder discricionário no direito penal. Entretanto, ela permanece em quase todos os países europeus e latino-americanos no século XIX. Este trabalho procura compreender como e por que isso ocorreu no Brasil. Analisamos obras de direito constitucional e penal, com o apoio de jornais e das atas do Conselho de Estado. Identificamos três argumentos que justificavam a existência da misericórdia imperial: conciliar lei abstrata com justiça do caso concreta; reconhecer a expiação da culpa do réu; e corrigir falhas no ordenamento. Um quarto e marginal argumento ainda pode ser observado: a possibilidade de recompensar serviços prestados ao Estado. As falhas legais corrigidas pela graça foram a dureza da lei de 10 de junho de 1835 sobre repressão de crimes cometidos por escravos; problemas no recurso de revista; e a demora na abolição da pena de morte. As críticas ao instituto eram mínimas. Com a república, algumas funções da clemência executiva passam a ser feitas pelo livramento condicional e pela revisão criminal. As críticas aumentam, mas ainda são minoritárias. É possível identificar, ao longo do século XIX, um afastamento da graça do direito constitucional e uma aproximação do direito penal. Também é possível dizer que a graça se adapta bem à cultura jurídica brasileira oitocentista, por causa da sua ligação com o poder moderador, o contexto internacional favorável e a sua utilidade em corrigir falhas legislativas.