Le condizioni dell'azione nel rito in materia di contratti pubblici

L’articolo affronta il tema delle condizioni dell’azione nel processo amministrativo, nella loro configurazione originaria e nella loro evoluzione. Particolare attenzione viene rivolta al rito speciale in materia di contratti pubblici, considerato per certi versi paradigmatico delle direttrici evolutive del giudizio amministrativo ordinario. Lo studio prende le mosse da due recenti modifiche intervenute in materia. La prima trova la propria fonte nei più recenti arresti della giurisprudenza eurounitaria in materia di ricorsi incidentali. Nel saggio viene dimostrato che le sentenze della Corte di giustizia Fastweb e Puligienica (così come la successiva giurisprudenza, sostanzialmente conforme) hanno delineato una nuova nozione di interesse processuale. Alla stregua di tali pronunce, è sufficiente ad integrare un interesse al ricorso la circostanza che in seguito all’annullamento dell’atto “non si possa escludere” una futura attività amministrativa, che, intervenendo su atti non oggetto del giudizio, possa soddisfare l’aspettativa del ricorrente alla riedizione della gara. Di fatto, portando alle sue estreme conseguenze la teoria del c.d. interesse strumentale al ricorso, tali pronunce hanno svuotato la nozione di interesse processuale delle sue caratteristiche tradizionali (personalità, attualità, concretezza). Esse restituiscono così all’interprete uno strumento dai contorni indefiniti e non più idoneo a selezionare tra domande utili per il ricorrente e domande inutili e, perciò, inammissibili. Dall’altro lato, quella medesima giurisprudenza finisce per mettere in ombra anche l’altra condizione dell’azione, la legittimazione al ricorso. Lo studio tenta di dimostrare come l’esclusiva concentrazione sull’interesse strumentale consenta in realtà la decisione nel merito di ricorsi proposti da soggetti privi di legittimazione sostanziale, in quanto definitivamente esclusi dalla procedura contestata. Ciò avviene in spregio tanto alle norme processuali interne, quanto alla direttiva comunitaria in materia di ricorsi nelle procedure ad evidenze pubblica. Questi ricorsi vengono pertanto ricondotti al modello della giurisdizione oggettiva, in quanto non tutelano direttamente le posizioni giuridiche sostanziali dei ricorrenti, ma piuttosto l’interesse generale al corretto svolgimento delle gare pubbliche. Si argomenta tuttavia per l’ammissibilità di ipotesi di giurisdizione oggettiva, pur nell’ambito di un processo amministrativo a configurazione tendenzialmente soggettiva. La seconda innovazione è invece contenuta nel nuovo codice dei contratti pubblici, che modifica l’art. 120 del codice del processo amministrativo. Il legislatore ha imposto ai partecipanti alle procedure di gara l’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti relativi alle ammissioni degli altri concorrenti. Secondo alcuni commentatori, si tratterebbe di ricorsi privi di interesse processuale, dal momento che, nella fase della procedura antecedente alla formazione della graduatoria, i concorrenti ignorano se l’ammissione dei rivali costituisca effettivamente un danno. Il nuovo rito super speciale è fatto oggetto di critiche in punto di effettività della tutela giurisdizionale, dal momento che introduce un serio ostacolo alla contestazione dei vizi relativi alle altrui ammissioni. L’autore tenta tuttavia di dimostrare come, ferme le critiche di politica legislativa, si debba nondimeno riconoscere la sussistenza di un interesse processuale specifico in capo ai ricorrenti. Tale interesse consiste nel vantaggio risultante dall’avere meno concorrenti nella successiva fase di valutazione delle offerte. Questa semplice circostanza aumenta le probabilità di aggiudicazione dei concorrenti rimasti in gara e integra pertanto un vantaggio materiale per il ricorrente.