Appunti su abuso d’ufficio e discrezionalità amministrativa: un’alternativa (interpretativa) alla abrogazione dell’art. 323 c.p. sarebbe stata possibile

Il Parlamento ha appena approvato un disegno di legge rivolto (anche) alla abolizione del reato di abuso d’ufficio. La scelta si fonda, da un lato, sullo squilibrio tra le (numerosissime) iscrizioni della notizia di reato e le (ben più inferiori) decisioni di merito, che sarebbe indicativo del deficit di determinatezza della fattispecie penale in esame; dall’altro, sulla convinzione che l’ansia da responsabilità penale tenda a rallentare o paralizzare l’attività dei funzionari. Tuttavia, riflettendo sul legame tra abuso d’ufficio e discrezionalità amministrativa, si ha la sensazione che i continui interventi legislativi sull’art. 323 c.p. (così come le oscillazioni della giurisprudenza sulla portata applicativa di tale fattispecie penale) derivino dalla tendenza a considerare la discrezionalità (e le regole che la disciplinano) come una specie di pacchetto unico, per cui l’alternativa tende a essere “tutto o niente”, cioè estensione del sindacato del giudice anche sugli ambiti riservati alla p.a. oppure arretramento della protezione penale. Lungo questo orizzonte, lo scritto intende evidenziare come una considerazione più analitica e costituzionalmente conforme della discrezionalità amministrativa possa svelare un assetto capace di tenere salda la compatibilità dell’abuso d’ufficio con i principi penali di determinatezza e tassatività che potrebbe rivelarsi utile qualora, su impulso del diritto europeo o per i “corsi e ricorsi” del diritto penale, questa fattispecie dovesse fare ritorno nel nostro ordinamento. *** Italian Parliament decided to abolish the crime of abuse of functions. The decision has been based on the low number of conviction verdicts (considered as an effect of the lack of specificity of this criminal case) and on the idea that “anxiety” for criminal responsibility could slow down or paralyze the administrative management. However, moving from the connection between abuse of functions and administrative discretionary power, it is quite evident that the numerous legislative amendments to article 323 c.p. result from a certain tendency to consider discretionary power as a whole, so that it is not possible to escape from the alternative between extending judge’s control on reserved administrative powers or having a rollback of criminal protection. In this framework, the paper aims to highlight how an analytical consideration of discretionary power can reveal a different model, which could assure the compatibility of abuse of functions with some principles of criminal law and could be useful if, under the pressure of European law, this crime was to come back in our system.