L’Adunanza plenaria ritorna sul ricorso incidentale escludente. Un errore di fondo?

Con la pronuncia in commento, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato dà ordine alla trattazione dei ricorsi escludenti incrociati attraverso un compromesso per molti profili criticabile. In particolare, la sentenza reitera l’errore di prospettiva dei precedenti, impostando in termini di condizioni dell’azione (legittimazione e interesse ad agire) una questione che appare di merito. Ad avviso di chi scrive, la ricollocazione della questione sul piano del merito potrebbe condurre a soluzioni più aderenti al diritto sostanziale (nullità della aggiudicazione in caso di accertamento negativo delle situazioni giuridiche vantate dal vincitore e dal concorrente) e a fare chiarezza sull’effettivo rilievo di principi sovente invocati (concorrenza, parità delle parti, legalità), nonché sulla natura oggettiva o soggettiva della tutela offerta.