INDAGINI INFORMATICHE E PROCESSO PENALE

Sulla prova informatica nel processo penale le questioni ad oggi aperte sono molteplici e tutte caratterizzate da notevole complessità. In questo contributo, partendo dalla definizione stessa dell'istituto -sulla quale, come vedremo, manca unanimità di vedute fra gli interpreti- si passeranno in rassegna le principali problematiche connesse, rispettivamente, al profilo statico ed al profilo dinamico dell’acquisizione dell'evidenza digitale a scopo investigativo e probatorio. In particolare, nella prima parte dell’elaborato si affronta il tema della acquisizione della prova digitale off line. Come noto, si tratta della fase maggiormente problematica nella gestione della digital evidence. Qui, il terreno di scontro fra dottrina e giurisprudenza è squisitamente tecnico ed è rappresentato dalla divergenza di opinioni circa la natura ripetibile o non ripetibile dell’attività di acquisizione dei file on site, in sede di sopralluogo (art. 354, co. 2, c.p.p.), ispezione (art. 244, co. 2, c.p.p.), perquisizione (artt. 247, co. 1-bis e 352, co. 1-bis c.p.p.) e sequestro (art. 254-bis c.p.p.) Nell’ambito delle operazioni tecniche non ripetibili, inoltre, è necessario distinguere tra accertamenti modificativi della fonte di prova e accertamenti modificativi degli elementi di prova, essendo diverse le rispettive norme di copertura. Punto di partenza della nostra riflessione è la legge 18 marzo 2008, n. 48: è facile osservare che il codice di procedura penale, all’indomani della novella, si occupa di prova digitale attraverso la rivisitazione di istituti tipici vecchi. La tecnica legislativa utilizzata per fare spazio alla digital evidence all’interno del codice di rito è stata quella di integrare le vecchie disposizioni previste per le ispezioni, le perquisizioni e i sequestri attraverso la previsione di una formula tautologica comune a tutti e tre i mezzi di ricerca della prova citati: «adottando misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne l’alterazione» . Come vedremo, il problema è che in ambito informatico è naturalisticamente difficile distinguere tra accertamento, ispezione, perquisizione e sequestro . Probabilmente sarebbe stato più opportuno predisporre un nuovo strumento di ricerca ad hoc per la prova di natura digitale, disciplinando in modo più dettagliato le attività da compiere per assicurarne il valore probatorio. Probabilmente, la fretta dovuta alla necessità di far fronte alle scadenze europee è stata cattiva consigliera e così la novella normativa del 2008 si è tradotta in un “copia e incolla” normativo (dalla fonte europea alla legge italiana) che non ha tenuto conto delle specificità della realtà scientifica di riferimento. In altre e più semplici parole, si sono voluti regolamentare istituti nuovi ragionando con schemi vecchi, senza tener conto del fatto che in ambito informatico non è possibile riuscire a distinguere tra ispezioni, perquisizioni e sequestri: l’unica cosa che conta è l’ “apprensione” dell’evidenza digitale con metodi e tecniche idonei a conciliare accertamento del fatto e garanzie individuali. Utilizzando le vecchie norme sugli accertamenti urgenti, sulle ispezioni, le perquisizioni ed il sequestro il legislatore della novella ha creato delle problematiche interpretative di non poco conto, destinate ad emergere ogni qual volta si cerchi di inquadrare una determinata attività operativa nell’una o nelle altre fattispecie previste dal codice, con evidenti conseguenze in termini di disciplina applicabile e di pretese garanzie . La seconda parte del presente lavoro è dedicata all’approfondimento –anche in una prospettiva de iure condendo- del tema delle investigazioni informatiche online. Tale argomento coinvolge la questione della legittimità delle indagini atipiche e della conseguente utilizzabilità dei suoi risultati, con specifico riferimento ai limiti derivanti dalle regole di esclusione di matrice costituzionale. Come vedremo, salvo ipotesi particolari nella prassi giudiziaria è difficile che emerga un problema che coinvolga esclusivamente la prova atipica; il vero dilemma sono le indagini atipiche, ossia quelle attività investigative completamente sciolte da briglie di natura positiva. Da questa prospettiva, la novella normativa del 2008 è stata un’occasione mancata, non avendo il legislatore distinto tra prova informatica off line e prova informatica online (la prima conservata sulla memoria di massa del computer o su strumenti di tipo integrativo di questa, quali CD, DVD, USB, ecc.; la seconda accessibile mediante rete telematica). In particolare, quest’ultimo aspetto relativo al profilo dinamico della prova digitale non è stato affatto disciplinato; sarebbe stato invece opportuno prevedere anche tale tipo di captazione digitale attraverso uno strumento tipico ad hoc, in maniera non troppo diversa da quanto oggi avviene con riferimento alle intercettazioni delle conversazioni telefoniche ed ambientali, con dettagliate discipline dei casi e dei modi in cui è ammessa l'intrusione investigativa . Per questo motivo, al termine di un appassionato capitolo interamente dedicato al c.d. “captatore informatico”, l’autore allega una propria proposta di inserimento, nel Libro III, Titolo III, del codice di procedura penale, di un capo V (artt. 271-bis – 271-sexies) dedicato ai “Programmi informatici per l’acquisizione da remoto dei dati e delle informazioni presenti in un sistema informatico o telematico”, modellandone chiaramente la disciplina sulla base di quanto previsto in materia di intercettazioni, seppur con qualche spunto di novità. Nei successivi capitoli si passano in rassegna le altre tipologie di indagini digitali occulte, attualmente in voga nella prassi operativa, non senza sottolinearne relative criticità: intercettazioni telematiche; pedinamento elettronico; data retention; indagini under cover e monitoraggio dei siti; cloud computing; Osint. Questa poco rassicurante premessa non scoraggi il lettore. Nel prosieguo di questo lavoro ci si soffermerà su ciò che il Legislatore ha scritto e su ciò che non ha scritto (o voluto scrivere). Dopo l'esame e la critica, tuttavia, saranno proposte delle soluzioni concrete, opinabili certamente, ma presenti e praticabili. L'idea che ha sostenuto lo scrivente è semplice: il divieto di non liquet dovrebbe valere non soltanto per il giudice, ma anche e soprattutto per chi, ad ogni livello, quel giudice o quel legislatore intenda (giustamente) criticare. Solo così la critica diviene costruttiva e foriera di una scienza giuridica degna di tale nome.