I diritti fondamentali nel rapporto tra giudice e legislatore nei paesi del Commonwealth

Il tema del rapporto tra giudici e legislatore è di grande attualità, in quanto, notano alcuni, racchiude in sé “gli aspetti di fondo che caratterizzano l’evoluzione delle democrazie contemporanee: dall’equilibrio tra i poteri dello Stato, al rapporto tra legittimazione democratica e altri nuovi tipi di legittimazione, all’evoluzione del sistema delle fonti normative, agli stessi criteri identificativi di ciò che è diritto e ciò che non lo è.” Queste tensioni sono particolarmente avvertite anche nei paesi di matrice anglosassone – specialmente quando si tratta di diritti fondamentali. In particolare, il problema si pone in termini di legittimazione dei giudici a decidere della validità o meno di una legge adottata dai rappresentanti del corpo elettorale perchè contrastante con uno o più diritti fondamentali. Tale critica è stata sollevata per la prima volta negli Stati Uniti d’America, patria del sindacato giurisdizionale di costituzionalità delle leggi, e ha preso il nome di “counter-majoritarian difficulty” (o anche “counter-majoritarian dilemma”). Questa parte della dottrina americana muove aspre critiche a tale potere di controllo delle leggi - in particolare, alla possibilità di disapplicarle ove non passino il vaglio giudiziale - perché operato da soggetti (i giudici) sprovvisti di legittimazione democratica. Alla luce di ciò, si è notato come nel mondo anglo-sassone la tutela dei diritti si articola in due modelli principali: il modello parlamentare (“parliamentary rights protection”), che si riconduce alla più ampia corrente del costituzionalismo politico, e il modello giurisdizionale (“court-based rights protection”), che invece afferisce al costituzionalismo giuridico. Il lavoro intende quindi a verificare quale è e in che modo si articola la tutela effettiva dei dirtti fondamentali, concentrando l’attenzione sul dovere di interpretazione conforme e sull’approccio giudiziale a tale nuovo obbligo. Tramite l’esame della giurisprudenza della Nuova Zelanda, del Regno Unito e dell’Australia tenteremo di verificare lo stato della tutela dei diritti fondamentali nei tre paesi e chi, tra giudici e legislatore, ha davvero l’ultima parola in materia.