Privacy e orientamento sessuale. Una storia americana

Il 26 giugno 2003, con la sentenza Lawrence v. Texas , la Corte suprema degli Stati Uniti ha dichiarato costituzionalmente invalida, perché in contrasto con il diritto di privacy tutelato nell’ambito dell’interpretazione della due process clause del XIV emendamento, la sodomy law di quello stato. Come molte delle recenti decisioni della Corte, anche Lawrence v. Texas era molto attesa e preceduta da una lunga storia. Una storia fatta di discriminazione nei confronti delle persone omosessuali che hanno per lungo tempo combattuto nelle corti locali e federali affinché le leggi che ancora in numerosi stati sanzionavano penalmente gli atti di sodomia – anche se svolti nell’intimità domestica tra adulti consenzienti – fossero dichiarate costituzionalmente illegittime. Una storia dunque che ruota intorno, come ha confermato la Corte suprema, all’idea di una privacy violata dall’intrusione del legislatore nell’ambito di scelte che attengono allo stile di vita e all’orientamento sessuale. Privacy: non solo la giurisprudenza ma anche la ricca dottrina americana riferisce il problema delle sodomy laws a questo diritto cangiante e dalle numerose anime. Ecco dunque che si rende necessario, prima di parlare di Lawrence v. Texas e della sentenza che da questa è stata overruled, Bowers v. Hardwick , indagare le molteplici forme che l’idea di privacy ha assunto a partire da quella che può considerasi la sua data di nascita: il 1890. E’ in quell’anno infatti che Warren e Brandeis pubblicano sulla Harvard Law Review un articolo dal titolo profetico: The Right to Privacy . Quando si parla di privacy nel nostro ordinamento, si pensa ormai principalmente, soprattutto in tempi recenti e alla luce degli sviluppi europei, alla protezione dei dati personali e dunque al particolare aspetto di questa nozione che negli Stati Uniti è individuata come informational privacy. Ma se apriamo un qualsiasi testo di diritto costituzionale americano (e il fatto che si tratti di un testo di diritto costituzionale implica già una scelta consapevole riguardo alla ricerca) vi si trovano temi e vi si trovano narrate, tra le altre, sentenze che meno hanno a che fare con la nostra idea di riservatezza e che si riferiscono alle scelte più intime della persona. Si tratta, per esempio, della possibilità di usare contraccettivi, di interrompere volontariamente la gravidanza, si tratta della possibilità, per i medici, di aiutare i malati terminali a raggiungere una morte comunque molto vicina ed anche del diritto di poter indirizzare liberamente la propria sessualità. Se poi leggiamo uno dei begli articoli che spesso appaiono sulle riviste giuridiche ci accorgiamo da un lato che il diritto di privacy offre tutela ad un numero molto vasto di situazioni ancora diverse che vanno dal diritto all’immagine alla protezione dell’intimità della casa alla protezione delle comunicazioni e dei dati personali , e dall’altro ci accorgiamo che sempre, il punto di partenza per qualunque studio sulla privacy, è costituito dal ricordato scritto di Warren e Brandeis. Allora, a fronte di una nozione che ha assunto i più vari significati – strettamente collegati tra loro e addirittura in parte sovrapponibili, e dunque non sempre facilmente classificabili – e che inoltre riflette la complessità del sistema americano delle fonti, è bene riconsiderare, al fine di tracciare una breve storia delle sodomy laws e del loro effetto sulla discriminazione legata all’orientamento sessuale, la lunga e tortuosa strada che il right to privacy ha percorso a partire dal 1890. Forse solo tentando di fare un po’ di luce sulla vicenda, si può arrivare ad intuire come e perché la nozione di privacy, o almeno la sua veste esteriore, abbia circolato con relativa facilità in ordinamenti molto diversi tra loro ed intuire che il fortunato flusso giuridico che ha spinto o innestato la privacy in luoghi lontani da quello d’origine è stato facilitato proprio dalla vaghezza e dall’inafferrabilità di questa nozione . Se un denominatore comune tra le varie ipotesi di privacy delineatesi nell’ordinamento americano deve essere trovato, questo è senz’altro la dinamicità. La privacy infatti, più di ogni altro concetto giuridicamente rilevante, è strettamente connessa al divenire storico e dunque all’evoluzione scientifica: i mutamenti che di volta in volta si determinano nelle tecnologie non solo dell’informazione ma anche, per esempio, della riproduzione e dell’ingegneria genetica, si ripercuotono immediatamente sui modi e le esigenze di tutela della privacy. E se ciò appare in tutta la sua evidenza nel campo delle tecnologie informatiche non è meno vero quando si tratta di eutanasia o di aborto. E’ indubbio che il fascio (o groviglio?) di diritti tenuto insieme dall'espressione privacy subisca fortemente l’attrazione della scienza . Ho detto che la dinamicità, nel senso di adattabilità plastica, accomuna le varie ipotesi di privacy che si sono andate affermando nell’ordinamento americano. Ciò è verificabile sia che si parli della privacy che avevano in mente Warren e Brandeis sia di quella che, come dice Rubenfeld, non ha niente a che vedere vuoi con la nuova ipotesi di tort individuata dai due autori bostoniani vuoi con le forme di tutela rispetto alle intrusioni dell’amministrazione statale attraverso perquisizioni e sequestri che trovano fondamento nel IV emendamento, ossia la “fundamental decision privacy” o, più brevemente, “autonomy privacy” . Condividerne l’essenza dinamica non indica tuttavia che i vari modi in cui la privacy si manifesta condividano anche un nucleo ontologico: la privacy rimane un diritto proteiforme rispetto al quale ci si può sempre interrogare se sia “One concept or many” . Tra i possibili significati che la privacy può assumere, Lawrence v. Texas amplia quello relativo alla libertà di compiere le scelte attinenti alla sfera più intima della persona. Lawrence dunque, dichiarando costituzionalmente invalide le leggi che sanzionano i rapporti sodomitici tra adulti consenzienti, riconosce a tutti, comprese le persone omosessuali, il diritto a manifestare la propria affettività, contribuendo così ad accrescere lo spessore dell’idea di autonomy privacy. Nel giugno 2003 la Corte suprema degli Stati Uniti, affermando in maniera forte la dignità delle persone omosessuali, pone le basi per un futuro di uguaglianza e di assenza di forme di discriminazione in considerazione dell’orientamento sessuale. Ma si tratta solo di basi, sulle quali la piena parità dei diritti dovrà essere costruita. Due sono allora le considerazioni che in questa prospettiva rilevano. Innanzi tutto, con Lawrence v. Texas, la Corte suprema si inserisce prepotentemente nel dibattito relativo alla posizione delle persone omosessuali nel panorama istituzionale americano: si intensifica lo scontro politico che spiega in parte l’importanza del tema del matrimonio tra persone dello stesso sesso che ha caratterizzato – insieme al riemergere di altri argomenti sempre legati, nel discorso americano, alla nozione di privacy, quali l’aborto – la recente campagna elettorale presidenziale conclusasi con la seconda (o prima?) vittoria di George W. Bush il quale, immediatamente dopo il successo delle urne, ha ripreso l’idea di un emendamento costituzionale che sancisca il matrimonio come la sola unione tra un uomo e una donna. In secondo luogo, sul terreno creato da Lawrence v. Texas, i diritti delle persone omosessuali dovranno essere, eventualmente, sviluppati dalla giurisprudenza futura. La Corte suprema si limita a compiere il primo passo verso l’eliminazione delle varie forme di discriminazione in considerazione dell’orientamento sessuale, ma il resto del percorso deve essere svolto da altri protagonisti: legislatori e soprattutto giudici i quali, come è noto, sono scelti dal Presidente degli Stati Uniti con l’”advice and consent” del Senato. Ecco quindi che la posizione delle persone omosessuali, soprattutto nell’ambito dei rapporti di lavoro e dei rapporti familiari, è legata anche alle scelte del Presidente relative alla magistratura federale. Tuttavia quest’ultima non è la sola ad avere il compito di interpretare Lawrence v. Texas poiché i giudici statali possono altresì ampliare, secondo i pregi di un sistema di “judicial dual federalism”, la tutela della privacy sessuale. Il sistema americano avrà dunque la possibilità di mostrare la propria duttilità, che si manifesta anche attraverso una notevole fantasia processuale, nella ricerca e nella definizione dei nuovi confini della nozione di autonomy privacy. Confini che, comunque, sono attualmente più ampi di quelli precedenti il giugno 2003. Ma, se da un lato si accentua la protezione delle scelte che attengono alla sfera intima, dall’altro l’idea di privacy attinente al momento informational sembra attenuarsi sotto le pressioni di una nuova legislazione che può definirsi di emergenza. Il riferimento è qui al Patriot Act, a partire dal quale il diritto della persona a mantenere il controllo delle informazioni che la riguardano – siano queste costituite dall’immagine, dal nome, dalle conversazioni telefoniche e telematiche o dai più svariati dati – tende ad essere in qualche modo limitato. Allora, il “right to be let alone” che prende le mosse dalle idee di Warren a Brandeis ha sì molte anime, ma non tutte stanno seguendo la stessa traccia: mentre la privacy nella sua veste autonomy, attraverso la tutela delle persone omosessuali, mostra una tendenza all’ampliamento, la medesima privacy, nella sua veste informational, rivela invece la tendenza opposta.